##  [fictif, ive / fiction / présomptif, ive / présomption](/juridictionnaire/fictif-fiction-presomptif-presomption)

1. Il n’est pas toujours facile de distinguer la *fiction* *juridique* de la *présomption juridique*, et il arrive même que l’on prenne l’une pour l’autre. Par l’emploi du participe passé *censé*, l’adage « Nul n’est censé ignorer la loi » crée-t-il *une présomption* ou *une fiction*? Si, dans une définition légale, le législateur canadien assimile à Sa Majesté les sociétés d’État et les établissements publics ou s’il assimile à une chose une autre chose qui ne peut lui être assimilée dans la réalité de tous les jours, entend-il *adopter une présomption* ou *une fiction*? S’il déclare dans la formule introductive d’une loi : « Sa Majesté, sur l’avis et du consentement de l’Assemblée législative, édicte : », entend-il *présumer* que c’est Sa Majesté (et non l’Assemblée législative) qui édicte la loi ou *invente-t-il une fiction*?
2. Une *fiction juridique* ("fiction of law") est un procédé qui permet de considérer comme effectivement existante ou réelle une situation entièrement différente de la réalité, voir qui lui est souvent contraire. C’est une supposition de droit selon laquelle une chose qui est ou qui peut être fausse est vraie ou qu’un état de choses existe qui ne s’est pas réellement produit. C’est pour cette raison qu’on la qualifie de *mensonge de la loi*. Elle dénature la réalité pour permettre d’étendre la [norme](critere-norme-test) juridique à une situation qui ne saurait normalement être prévue sans elle. La *fiction s’élabore* au moyen de définitions, de classifications et de constructions intellectuelles, de catégories juridiques, de *présomptions* et de prescriptions. *Argument de fiction*. Les tribunaux d’equity ont *créé* de nombreuses *fictions*, telle la [fiducie](fiduciaire-fiducial-fiducialement-fiduciant-fiducie-quasi-fiducial), comme recours, laquelle est fondée sur la *fiction* voulant que le détenteur du titre de propriété en [common law](common-law) le détienne en son nom propre et au nom d’une autre personne qui, autrement, serait privée d’une part des biens.

En common law, la *contrepartie fictive* dans le droit des contrats ("invented consideration"), forgée, inventée par les tribunaux, tient lieu de *contrepartie effective*; on peut évoquer également l’exemple de la *promesse fictive* ("fictitious promise") ou celui de la *saisie fictive* ("constructive seizure") en droit commercial, ou encore, dans le droit des biens, la *délivrance fictive* ("constructive delivery") par opposition à la *délivrance effective* ("actual delivery"), diversement qualifiée de *délivrance de droit* ou de *délivrance feinte*, *non attestée*, *imputée*, *intellectuelle* ou *théorique*.

Dans la jurisprudence américaine du droit maritime privé, la *doctrine de la présence fictive* ("doctrine of constructive presence") permet de considérer que la simple présence d’une embarcation du navire suspect dans la mer territoriale suffit pour donner à [bon](bon-bonte) droit la chasse au navire lui-même se trouvant à l’extérieur des limites de la mer territoriale.

Dans le droit international de la délimitation maritime, le [principe](doctrine-principe-regle-theorie) de la disproportion des longueurs des côtes constitue, en grande partie, une *fiction*.

Procédé de technique juridique, la *fiction* consacre dans la norme qu’elle prescrit une situation impossible. Tel est le cas de la reconnaissance de la personnalité morale pour faciliter l’exercice collectif de certaines activités ou celui de la continuation de la personne du défunt dans son héritier le plus proche pour faciliter la bonne administration du patrimoine. « Par une fiction légale selon laquelle les héritiers continuent la personne de leur auteur, ceux-ci sont, comme lui, tenus de payer ses dettes sur leurs biens personnels. Cette fiction, qui ne vaut d’ailleurs qu’à l’égard des héritiers légaux, demeure essentiellement destinée à assurer la protection des droits des créanciers du défunt. »

La plupart des auteurs s’entendent pour dire que la [mission](mission-vocation) confiée au tribunal de trouver l’intention du législateur et sa [vocation](mission-vocation) à se limiter à dire le droit (oubliant qu’il est aussi producteur et créateur de droit) *constituent des fictions*.

Dans les matières que régit la common law, l’*argument de fiction* permet de rappeler au tribunal que le mot *loi*, par exemple, doit être entendu au sens des *règles de fiction* produites par les précédents judiciaires anglais reçus en droit canadien de même que par les précédents canadiens ou par le législateur.
3. Contrairement à la *fiction*, la *présomption* se situe dans la réalité puisque le *fait présumé* relève du domaine, non de l’invention ni de l’imaginaire, mais du vraisemblable ou du probable. D’un certain point de vue, la *présomption* est un raisonnement, une opération intellectuelle qui permet, par déduction, de tirer de faits connus et non discutés la preuve de faits contestés. En ce sens, on parle de l’*argument de présomption*.

D’un autre point de vue, c’est une règle de droit, d’origine législative ou judiciaire, par laquelle l’inférence d’un fait connu permet de supposer qu’un *fait présumé* existe tant que cette *présomption* n’aura pas été *réfutée*. En ce sens, la *présomption* est un mode de preuve indirecte visant à établir l’existence d’un fait inconnu à partir d’un fait connu. L’*argument de présomption* devient une conséquence juridique que la loi tire d’un fait connu pour établir un fait inconnu ou contesté. Cette preuve indirecte *invoque la présomption* comme principe de droit : par exemple, la *présomption d’[imputabilité](imputabilite)* en matière d’accident du travail et la *présomption d’innocence* en matière pénale sont des principes de droit.

La common law connaît, par exemple, dans le droit des fiducies, la *fiducie par présomption* ("presomptive trust"), cette *présomption légale* étant que la fiducie a toujours été envisagée par les parties : l’intention nécessaire se trouve dans la nature de l’opération et non dans la teneur de l’acte formaliste lui-même, à laquelle il convient d’ajouter la *présomption de fiducie réversive* ("presumption of resulting trust"). Autres exemples : dans le droit des délits, la *négligence par présomption* ("presumptive negligence"), encore appelée *négligence présumée*, qu’il ne faut pas confondre avec la *négligence imputée* ("imputed negligence"); dans le droit de la preuve en régime de common law, la *présomption de régularité* ("presumption of regularity") et, en droit successoral, la *présomption d’avancement d’hoirie* ("presumption of advancement") et la *présomption légale de survie* ("presumption of survivorship", encore appelée "right of survival"), qu’on rapprochera de la théorie des comourants (se reporter à l’article [*commorientes*](commorientes-comourants-comourantes)) : si deux ou plusieurs personnes ayant même vocation successorale périssent dans un accident ou dans une catastrophe, *il y a présomption* que l’une a survécu aux autres; c’est la personne la plus âgée qui sera *présumée* être décédée la première.

Prenant appui sur le fait connu (s’agissant de la *présomption légale de la possession d’état* en régime civiliste, les faits constatés relativement aux rapports ou aux relations ayant existé entre une personne et celle dont elle dit être le fils ou la fille), la *présomption* permet de dispenser le demandeur de devoir établir l’existence d’un autre fait, celui-là inconnu (dans cet exemple, la [filiation](filiation) naturelle d’une personne), la preuve directe du fait de la filiation naturelle étant impossible à rapporter.

En matière de preuve judiciaire, des *présomptions* pourront être *opposées* ("conflicting" ou "inconsistent presumptions") : on les qualifiera de *contradictoires*, de *contraires* ou d’*incompatibles*, ou *successives* ("successive presumptions").

L’*adoption de fictions* et de *présomptions juridiques* vise notamment à assurer une bonne administration de la justice en justifiant l’utilité du recours en justice. « La province de Terre-Neuve-et-Labrador a affirmé que le renvoi au droit international des limites maritimes dans le présent [litige](colitigant-litigant-litige-litigieux) entre les provinces ne pouvait être utile que si on adoptait une fiction juridique et une présomption juridique, la fiction juridique étant que les parties au litige sont des États souverains, la présomption juridique étant que les parties au litige sont ou bien identiques, ou bien en grande partie semblables à celles auxquelles s’applique le droit international de la délimitation maritime, soit la mer territoriale, le plateau continental ou la zone économique exclusive, le cas échéant. Autrement, selon elle, l’exercice conduirait à une impossibilité logique. »
4. Il arrive que les deux raisonnements de la pensée juridique se recoupent et qu’une *présomption* soit *conçue* comme une *fiction*. Du point de vue fiscal, la fiducie est considérée comme une personne au sens de la *Loi de l’impôt sur le revenu*; plus précisément, la Loi prévoit qu’elle est *présumée* être un particulier : voir [*fiduciaire*](fiduciaire-fiducial-fiducialement-fiduciant-fiducie-quasi-fiducial), au point 10). La *présomption de paternité* est définie comme une *fiction juridique* suivant laquelle l’enfant conçu pendant le mariage a pour père le mari. Cette *fiction*, contrairement à d’autres qui sont tout à fait étrangères aux *présomptions*, s’apparente à une *présomption* parce qu’elle se fonde sur un degré élevé de vraisemblance.
5. La *présomption* est dite *légale* lorsqu’elle est requise par la loi; elle a [force](force) obligatoire, à condition que certains faits soient prouvés. *Cas de présomptions légales*. On distingue les *présomptions légales de droit civil* des *présomptions légales de common law*. La *présomption de [bonne](bon-bonte) foi des parties au contrat* que reconnaît le régime civiliste, ou celle qui fixe, selon les régimes juridiques, la maturité sexuelle des filles à tel âge et celle des garçons à tel autre âge en sont des exemples. Il existerait, selon des auteurs, deux *types de présomptions légales* : la *présomption – concept* (induction servant à créer une règle de fond qui permet ensuite d’en déduire l’application à des cas particuliers) et la *présomption – preuve* (établie par le législateur à partir de plusieurs faits particuliers en vertu desquels il a pu tirer une conséquence juridique par la corrélation entre les faits).

Si la *présomption* est *créée* ou *admise* par une disposition expresse de la loi, elle est dite (*d’origine*) *législative* et se distingue en droit anglo-normand de la *présomption de* ou *en common law*.

La *présomption* qui *tire son origine* du juge, qui *émane* des tribunaux ou de la jurisprudence est qualifiée de *judiciaire* : par exemple, la *présomption de la personne raisonnable* en common law, référence traditionnelle comparable à celle, maintenant ancienne, du *bon père de famille* en droit civil.

Par ailleurs, le tribunal peut décider que le fait qu’une personne refuse de concourir à l’administration de la preuve constitue une *présomption de reconnaissance du [bien-fondé](bien-fonde-mal-fonde) de la [prétention](pretention) de son [adversaire](adversaire)*. La *présomption judiciaire* est dite encore *présomption de fait* et *présomption du fait de l’homme*, ou mieux, du *fait du juge*. Elle *repose* sur des indices matériels qui permettent de prouver que des actes ont été accomplis ou que des faits se sont produits. Elle n’est *admise* que dans les cas de [recevabilité](admissible-inadmissible-irrecevable-recevable) de la preuve testimoniale. Ce *genre de présomption* découle d’un raisonnement par induction que tient le juge saisi pour pouvoir se déterminer.
6. Il est possible de repérer les *présomptions* au moyen du choix des mots employés, ce qui n’est pas toujours le cas des *fictions*, lesquelles se révèlent au moyen de la recherche de l’intention du législateur dans l’énoncé d’une disposition par l’opération de la déduction ou de la logique. Par exemple, si le législateur ou le tribunal se sert d’expressions telles que *est réputé, est censé, est considéré, est regardé, est présumé* ou *se présume*, il *crée* ou *évoque une présomption*. « Pour l’application de l’article 26, l’information du conseil est regardée comme acquise à la date de réception par celui-ci de la décision prise par l’organe disciplinaire. » Si elles sont employées à bon escient, l’expression *est présumé* renvoie à une *présomption simple* (« L’enfant né pendant le mariage ou dans les trois cents jours après sa dissolution ou son annulation est présumé (= présomption simple de paternité) avoir pour père le mari de sa mère »), cette *présomption* étant *réfragable* par la production d’une preuve contraire, et l’expression *est réputé* renvoie à une *présomption absolue* (« Un droit qui est inscrit sur le registre [foncier](foncier-iere) à l’égard d’un immeuble qui fait l’objet d’une immatriculation est réputé connu de celui qui acquiert ou publie un droit sur le même immeuble. »), cette *présomption* étant [*irréfragable*](irrefragable-refragable-peremptoire). « Peut succéder celui dont l’absence est présumée. » « La bonne foi des parties au contrat se présume. » « Le [dol](dol), la fraude ne se présument pas. Ils doivent être prouvés, au besoin, au moyen de présomptions graves, précises et concordantes. »
7. La *présomption légale* qui est *irréfragable* est qualifiée d’*absolue* parce que la loi n’autorise pas le demandeur à en rapporter la preuve contraire, à en combattre la conséquence. On l’appelle encore *présomption* juris et de jure. Au contraire, étant *réfragable*, c’est une *présomption simple* ou *relative* : la preuve contraire est en ce cas admise. On l’appelle aussi *présomption* juris tantum. « La présomption qui concerne des faits présumés est simple et peut être repoussée par une preuve contraire; celle qui concerne des faits réputés est absolue et aucune preuve ne peut lui être opposée. » Dans cette perspective définitoire, on considère la *présomption irréfragable* et la *présomption irréfutable* comme relevant d’un procédé technique qui dispense de présenter un moyen de preuve (par exemple, en régime civiliste, on suppose que les parents du donataire incapable de recevoir à titre [gratuit](gratuit-gratuite-malveillance-malveillant-onereux-onerosite) sont des personnes interposées), tandis que la *présomption réfragable* et la *présomption réfutable* constituent un mode de preuve.
8. Linguistiquement, la qualification des *espèces* ou des *sortes de présomptions* se fait par l’emploi de la préposition *de (présomption d’innocence, de légitime défense, de propriété, de territorialité, d’absence, de dépendance économique, d’imputabilité, de paternité, de faute* (appelée aussi *de responsabilité*), *de fraude, de mitoyenneté, de validité, de décès, de légitimité* et *d’autorité de la chose jugée*. La *qualification de la fiction* s’opère par l’emploi soit de la préposition *contre* (*catégorie des fictions contre l’histoire* ou *contre l’historique* ou encore *contre les antécédents des parties*, par exemple la *fiction de l’accomplissement de la condition* rattachée à une obligation lorsque son débiteur en empêche la *réalisation,* les *fictions contre la science* : par exemple, la distinction créée entre les biens meubles et les biens immeubles, entre les biens réels et les biens personnels), soit d’un participe présent (*fictions permettant d’attribuer ou de modifier la personnalité* : par exemple, l’*attribution fictive* d’une personnalité morale à des personnes physiques formant un groupe, à des [masses](masse) de capitaux, l’attribution des avantages de la personnalité à l’enfant conçu mais non encore né quand son intérêt patrimonial l’exige ou encore la transmission de la personnalité d’un défunt à ses héritiers de manière à ce qu’ils soient saisis de son patrimoine dès son décès), soit d’une locution prépositive : *fictions à l’encontre de la logique* (elles portent atteinte au principe d’identité ou de causalité : le paiement subrogatoire est une *fiction* qui permet de redonner vie à une créance qui serait éteinte par le paiement, sans autre cause que la volonté du législateur; aussi, la rétroactivité légale fait affront à la logique en faisant agir une cause avant même sa naissance : par exemple, la rétroactivité de la condition accomplie au jour de la [passation](passation-passer) de l’acte entre les parties et celle des effets de la séparation des biens des époux au jour de la demande de séparation). Une situation ou une opération juridique est *présentée comme une fiction* : « La représentation, comme le veut la loi, est souvent présentée comme une fiction dont l’effet est de placer le représentant à la place, au degré de parenté et dans les droits qu’aurait eus le représenté. »
9. Une *fiction* est *créée* : par exemple, la *fiction créée* par l’effet déclaratif du partage successoral. Elle *établit* une règle : la *fiction établit* que chaque héritier est réputé avoir succédé seul et immédiatement à tous les biens compris dans son lot.
10. On peut *rapporter* ou *établir une preuve par présomptions*, *à l’aide de présomptions*. Un article de loi *fait peser sur quelqu’un* (le mari ici) *une présomption*, laquelle *porte* sur quelque chose (la paternité). « L’article 312 fait peser sur le mari une présomption en vertu de laquelle il est réputé être le père des enfants de sa femme. » La *présomption* est *désignée*, *énoncée*, *contenue*, *posée*, *puisée* dans un texte : par exemple, les *présomptions de propriété* sont *énoncées* au contrat de mariage. Elle est *admise* lorsque la preuve contraire peut être produite à son encontre. Le tribunal *juge sur des présomptions*. L’*[appréciation](appreciation-discretion) des présomptions* est subordonnée au pouvoir souverain du juge. Une *présomption existe* (dans une loi, dans une affaire). Elle *fait foi* d’un fait par une conséquence tirée d’un autre fait. Elle peut être *constatée à première vue* ou prima facie : « Dans la présente espèce, il existe une présomption *prima facie* de dépendance économique. » Elle est *établie* par un texte (« La présomption légale établie par une disposition expresse de la loi constitue une dispense de preuve. ») ou par un fait juridique (« La possession établit une présomption de propriété. »).

Elle *s’attache* à un fait ou à une personne : « La présomption légale est attachée par une loi spéciale à certains faits. » « La présomption de filiation paternelle s’attache à la naissance d’un enfant survenue au foyer d’un couple de personnes mariées. » On *bénéficie d’une présomption*; on la *pose*, on l’*invoque*. On lui *oppose* une preuve contraire. Elle est *écartée* lorsque la disposition de la loi prévoit qu’*il n’y a pas présomption* : « La remise des copies, extraits, titres ou actes quelconques n’est pas une présomption (= *ne constitue pas présomption*) de paiement des frais et honoraires du notaire. »

On la *repousse*, on la *contredit*, on la *combat*, on l’*attaque*, on la *renverse*, on la *fait évanouir*, on la *détruit* lorsque, s’agissant d’une *présomption simple* ou *réfragable*, on peut présenter à son encontre une preuve contraire. On la *fait tomber* devant la présentation d’une preuve irrésistible, un [aveu 1](aveu) par exemple.

Une *présomption* peut être *faible* ou *forte*. Étant *absolue* ou *irréfragable*, elle est *irréfutable*, *inattaquable*, *indestructible*; dans le cas contraire, elle est *réfutable*, *attaquable*, *destructible*.

La *présomption a* ou *produit des effets à l’égard de* quelqu’un (des tiers, par exemple) aussi bien que dans les rapports entre sujets de droit, entre époux par exemple. Ici, on dira, à propos de la propriété des biens matrimoniaux, qu’elle *désigne* les biens appartenant à l’époux ou à l’épouse.

Elle *joue*, on la *fait jouer*, ce verbe étant fréquent dans la *phraséologie de la présomption. Faire jouer en faveur du parent gardien la présomption en matière de garde*. Dans le droit de la consommation, la *présomption de bonne foi ne joue pas* afin de protéger le consommateur. Par conséquent, un vendeur qui se dit professionnel (ou tout professionnel traitant avec un consommateur) sera *présumé* ne pas pouvoir ignorer les vices de la chose qu’il a vendue.
11. L’adjectif *présomptif* qualifie la personne en faveur de qui *joue la présomption*, soit le *bénéficiaire de la présomption*. Ainsi, l’*héritier présomptif* est désigné par sa parenté avec une personne pour être son héritier. On le qualifie de la sorte parce qu’on *présume* que c’est lui qui, aux yeux de la loi, recueillera la succession.
12. En contexte de traduction, on évitera de traduire "alleged" par \[présumé\], ce mot renvoyant à l’*idée d’une présomption* (rendue en anglais par les adjectifs "presumed", "imputed" ou "implied", selon les cas). *Concession présumée* ("presumed grant"), *connaissance présumée* ("imputed knowledge"), *contrat présumé par la loi* ("contract implied by" ou "in law" ou "implied contract"), *fait présumé* ("presumed fact"), *habilité présumée* ("presumed authority"). "Alleged" signifie prétendu, selon ce qu’on prétend. Ce qu’on appelle "alleged offence" est une *infraction prétendue* ou une *prétendue infraction* (selon les prétentions de la partie demanderesse, qui restent à prouver ou à repousser) et non une *infraction* \[présumée\] (dont on suppose, en s’appuyant sur les faits connus, qu’elle a bel et bien été commise). On peut tourner autrement, notamment par l’emploi du conditionnel : l’infraction prétendue est *l’infraction qui aurait été commise*. Il en est de même pour l’infracteur : il y a tout un monde entre l’auteur prétendu ou le prétendu auteur et l’auteur présumé.

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